A notícia do dia no setor de combustíveis (e para os Estados e Distrito Federal) é sobre o PLC 11/2020 que está indo à sanção do Presidente Bolsonaro o qual tem como matéria a mudança do ICMS que incide sobre os combustíveis, derivados ou não de petróleo.
Apenas para registro, o PLC 11/2020, de relatoria do Deputado Emanuel Pinheiro Neto, cujo texto foi votado pelo Senado Federal no dia 11/03/2022, acrescenta o artigo 8º-A da Lei Kandir (Lei Complementar nº 87/1996) para que o ICMS Substituição Tributária (ICMS-ST) sobre os combustíveis passe a ser calculado com alíquota ad rem, ou seja, um valor fixo sobre a litragem do produto. Atualmente o valor do ICMS-ST tem alíquotas ad valorem, ou seja, as alíquotas descritas em porcentagem incidentes sobre o valor da operação.
O motivo dessa mudança? A variação do valor do combustível. Se as alíquotas são ad valorem e incidem sobre o valor da operação, quanto maior for o valor do produto, maior vai ser a parcela do ICMS (próprio ou ST) a ser pago pela refinarias, importadores, distribuidoras de combustíveis, o que irá refletir no valor do combustível na bomba.
No entanto, o PLP 11/2020 tem problemas técnicos que podem gerar sua inconstitucionalidade. Isto porque, a Constituição Federal prevê que a possibilidade de atribuir alíquota ad rem ao ICMS incidente sobre o combustível só poderá ocorrer quando houver a incidência MONOFÁSICA desse ICMS (artigo 155, §2º, inciso XII, alínea h c/c §4º, inciso IV, alínea b, da CF).
Ou seja, apesar de o ICMS Monofásico e o ICMS ST terem finalisticamente o mesmo resultado, qual seja, o pagamento do imposto apenas por um elo da cadeia do ICMS em detrimento dos demais, seus efeitos são diferentes. No ICMS Monofásico a incidência ocorre uma única vez, sendo o contribuinte de fato e de direito a mesma pessoa, por exemplo, a refinaria de petróleo.
No caso do ICMS-ST ela presume a incidência em todos os elos da cadeia do combustível, por exemplo, incide na saída da refinaria, na saída do distribuidor de combustíveis e na saída do posto varejista, no entanto, a lei escolhe para que um desses elos seja o responsável pelo recolhimento do ICMS pelo demais elos da cadeia, assim, o contribuinte de direito será aquele que a lei determinou que recolhesse aos cofres públicos o ICMS-ST e o contribuinte de fato é aquele que foi substituído, mas que arca com o valor do ICMS-ST.
Uma consequência dessa divisão entre contribuinte de direito e de fato é que os Estados e Distrito Federal costumam atribuir a responsabilidade do não pagamento do ICMS-ST pelo contribuinte de direito também ao contribuinte de fato, o que não ocorreria no caso do ICMS Monofásico.
Verifica-se, desde já que a lei já poderia ser considerada inconstitucional. No entanto, a falta de técnica vai além, e que pode causar uma grande briga com os Estados, não cabia ao Congresso Federal – não ser que essa mudança viesse de forma de Emenda Constitucional – determinar que os Estados e o Distrito Federal adotem a alíquota ad rem, isto porque a Constituição Federal confere esse Poder ao Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). É o que está previsto no artigo 155, §4º, inciso IV, alínea b da Constituição Federal.
Ou seja, o Congresso Nacional usurpou a competência do CONFAZ em atribuir uma alíquota ad rem ao ICMS incidente sobre o combustível, uma vez que seria uma escolha dos Estados e Distrito Federal, através do CONFAZ, em manter a alíquota ad valorem ou mudar para a alíquota ad rem. Caso o Congresso Nacional mantenha seu posicionamento sobre a determinação dessa mudança do ICMS-ST, deveria, antes de ser proposta esse PLC 11/2020, alterar o artigo 155, §2º, inciso XII, alínea h e §4º, inciso IV, alínea b da Constituição Federal através de Emenda Constitucional.